A cura di Giuseppe Spadaro
"Se è vero che le crisi gravi si
prestano a mettere in luce il lato
peggiore di noi stessi è anche
vero che quelle stesse crisi
possono mobilitare le nostre
migliori risorse" (Karl Jaspers).
PROGETTO PER L'ORGANIZZAZIONE DI UN SERVIZIO DI MEDIAZIONE
FAMILIARE ALL'INTERNO DEL TRIBUNALE DI LAMEZIA TERME
A cura del Dott. Giuseppe SPADARO - Presidente di Sezione del Tribunale di Lamezia Terme – progetto redatto in qualità di Presidente Facente Funzioni a seguito di apposita delega conferita dal Presidente del Tribunale Dott. Enrico Scaglione.
L'ORGANIZZAZIONE DI UN SERVIZIO DI MEDIAZIONE FAMILIARE
ALL'INTERNO DEL TRIBUNALE DI LAMEZ1A TERME
BREVI CENNI SULLA MEDIAZIONE FAMILIARE
La mediazione, come strumento di negoziazione per la risoluzione dei conflitti, esiste da sempre perché è profondamente radicata nella vita del'uomo la capacità di mediare.
La storia della mediazione familiare riconosce agli Avvocati la capacità di avere intuito, per primi, come il concetto di mediazione poteva estendersi anche nell'ambito delle problematiche familiari, avendo essi stessi maturato la convinzione che gli strumenti a disposizione dei giudici non erano sufficienti a risolvere adeguatamente le divergenze familiari, soprattutto in casi di separazione coniugale.
I programmi più attendibili e diffusi di mediazione familiare nascono negli Stati Uniti d'America e in Canada agli inizi degli anni 70, grazie all'opera di Jim Coogler, Avvocato di Atlanta, soggetto ed oggetto di un divorzio belligerante, costatogli molte sofferenze anche in termini di energie e denaro.
Coogler proprio a seguito della sua esperienza personale, riflettendo anche come Avvocato sull'alto numero di divorzi negli Stati Uniti d'America e considerando l'elevato costo in termini economici, emotivi e di tempo di ogni causa di divorzio, si impegnò a costruire una "pratica" in grado di aiutare uomini e donne, "investiti" dalla fine di un matrimonio, principalmente finalizzata al superamento della logica vincitori-vinti.
Da allora la mediazione, lentamente e progressivamente, ha cominciato a diffondersi anche in Europa dando vita a tutta una serie di Movimenti Culturali e Associazioni che la praticano con successo, cercando anche di diffonderla.
La Mediazione familiare (M.F.) si rivolge, dunque, a tutte quelle persone separate o in via di separazione che, travolte e sopraffatte da questo evento, non riescono autonomamente ad uscire fuori dal cerchio stretto del loro legame e della loro storia.
In questo senso la M.F. si configura come intervento finalizzato a sollecitare e promuovere nei genitori separati le competenze, la motivazione al dialogo, attivando i potenziali spazi destinati alla cooperazione e alla coogenitorialità e a prevenire così il disagio dei minori.
In altre parole la mediazione "rende possibile la sfida di trasformare il dolore del conflitto in opportunità per migliorare la qualità della propria vita e altrui esistenza....."(M.Martello mediatore familiare).
L' approvazione della Legge 8 febbraio 2006 n. 54, in vigore dal 16 marzo 2006, recante la denominazione "Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli" è frutto di un "travaglio" parlamentare durato ben 12 anni; tuttavia, il Legislatore, con la sua emanazione, ha indubbiamente dimostrato una certa sensibilità sociale accogliendo, sia pur parzialmente, i suggerimenti che provenivano da positive esperienze di mediazione straniere.
Attualmente, e probabilmente in virtù dell' emanazione della suddetta legge, si è riacceso il dibattito
in materia tra gli esperti dei settore (psicologi, giuristi, mediatori, avvocati, sociologi) con una
riproposizione innovativa delle problematiche riguardanti la crisi della coppia: I'individuazione dei suoi sbocchi, il riverbero degli inevitabili riflessi a livello familiare, sociale e culturale.
Fra gli addetti ai lavori si parla di una vera e propria rivisitazione della maggior parte dei concetti che
finora si erano dati per acquisiti.
La legge n.546 è certamente frutto di compromessi ideologici-politici, ma, nel contempo, rappresenta una coraggiosa novità che cambia radicalmente le regole di fondo del diritto di famiglia e, se concretamente e correttamente attuata - in primo luogo dai giudici della famiglia - rivoluzionerà le abitudini mentali e giuridiche degli italiani.
Nello specifico essa modifica i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e introduce nel
nostro codice civile con l'art. 155 (provvedimenti riguardo ai figli) la possibilità di stabilire forme di affidamento dei figli di genitori separati diverse dal tradizionale affidamento alla madre, o comunque a un solo genitore, cercando di privilegiare una scelta a favore della bigenitorialità; scelta, che per troppo tempo è stata molto poco considerata e adottata, con consequenziali ed inutili sofferenze a carico dei figli, i quali spesso, se non sempre, sono costretti a pagare un prezzo troppo alto, per le vicissitudini dei loro genitori.
La legge in questione con l'art. cit. sancisce dunque, in modo inequivocabile, il diritto dei figli "a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori":
Deve essere "frantumato", quindi, l'artificioso e diseducativo schema di un "genitore del quotidiano" e un "genitore del tempo libero"; deve essere restituito ai figli il diritto di ricevere l'apporto educativo affettivo di entrambi i genitori, anche se separati e conflittuali tra loro.
La conflittualità, è questo I'ostacolo maggiore!
L' ostacolo effettivo, apparentemente insormontabile, per superare il quale, il Legislatore indica,
sia pure timidamente, uno strumento normativo e con l'art. 155 sexies c.c. (Poteri del giudice e ascolto del minore) offre al magistrato l'opportunità, "sentite le parti, e ottenuto il loro consenso, di rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi dì esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo con particolare riferimento alla tutela dell''interesse morale e materiale dei figli".
Sulla base di queste brevi considerazioni, pur constatando che lo Stato Italiano avrebbe potuto compiere un migliore e maggior sforzo legislativo, si può pacificamente affermare che tutti gli operatori del diritto familiare devono prendere atto che il nostro Paese intende, anzi ha inteso, porsi in linea con i recenti orientamenti culturali, in tema di separazione, degli altri paesi d'Europa.
E' un incontrovertibile dato di fatto l'accresciuta sensibilizzazione dell'opinione pubblica verso le problematiche di coppia, sempre più diffuse per l'alta incidenza delle separazioni coniugali; altrettanto evidente la presenza di nuovi fermenti sociali e culturali che individuano prevalentemente nella Mediazione Familiare uno strumento particolarmente efficace a risolvere controversie e disaccordi tra genitori in via di separazione, specie in presenza di figli minori, quasi sempre, tristemente contesi.
Sulla base della convinzione, suffragata da dati clinici, che in ogni separazione tra coniugi la parte più dolente e delicata è rappresentata dai figli, specie di minore età, il cui ciclo vitale naturale familiare viene bruscamente interrotto dalla rottura del legame sentimentale dei genitori; ed in virtù di una più considerevole attenzione, da parte delle istituzioni e operatori sociali interessati ai problemi della famiglia, per il disagio dei figli, con il presente progetto si intende fornire un aiuto a tali famiglie "disgregate" affinché sia i genitori che i loro figli possano riorganizzare la loro vita intorno a nuove sicurezze.
Non solo i giudici e gli avvocati, anche gli stessi ex-coniugi hanno piena consapevolezza che ogni separazione, conflittuale e mal gestita, comporta costi sempre troppo alti per tutti, sia in termini di sofferenza individuale, sia in termini sociali, di energie, di tempo e di denaro.
Infine, sia consentita una considerazione di natura eticasociale: in un'epoca come la nostra, dominata da conflitti piccoli e grandi che siano, promuovere una cultura della mediazione può rappresentare la modalità più sana per migliorare le relazioni interpersonali invertire e garantire così anche minori sofferenze, e non improbabili danni patologici.
Per tutte queste motivazioni è nata l'idea di progettare un servizio di Mediazione Familiare
PERCHE' UN SERVIZIO DI MEDIAZIONE FAMILIARE ALL'INTERNO DEL TRIBUNALE DI LAMEZIA TERME
L'idea di organizzare un servizio di Mediazione .Familiare scaturisce dall'interesse dei Magistrati e degli Avvocati di questo Tribunale per le problematiche legate alle varie conflittualità di coppia e dalla constatazione del numero sempre crescente dei casi di separazione giudiziale (e non consensuale) afferenti il territorio di competenza circondariale.
Essa, pur sulla scia di esperienze straniere già attuate e rivelatesi ben funzionanti (Gran Bretagna), va considerata comunque come esperienza di tipo sperimentale non esistendo un servizio di M.F. all'interno dei Tribunali presenti sul territorio calabrese, né risulta, al momento, che altri Tribunali dell'intero territorio italiano dispongano di un tale servizio.
Inoltre, è opportuno evidenziare che attualmente l'attività di M.F. in Italia viene erogata quasi esclusivamente in ambito privato da Centri specializzati ed Associazioni con costi che sono totalmente a carico degli utenti.
In alcuni paesi, come la Svizzera, la M.F. è invece pubblica e istituzionalizzata.
In altri paesi europei viene erogata sia in forma privata sia attraverso le istituzioni pubbliche.
Questo progetto si pone anche l'obiettivo di offrire ai cittadini del territorio lamentino un'opportunità in più rispetto ad altri territori del nostro Paese, proponendo un servizio specializzato gratuito con l'auspicio che nel tempo, questo, possa aiutare a promuovere e diffondere, in modo capillare, la cultura della mediazione sul nostro territorio calabrese.
A CHI E' RIVOLTO
Il servizio di M.F. è rivolto alle coppie di genitori separati o in via di separazione che abbiano quindi inoltrato istanza di separazione presso il Tribunale di Lamezia e che evidenziano serie difficoltà a riorganizzare la propria vita in termini costruttivi, a causa dell'evento separativo, con inevitabili conseguenze dannose per i figli.
MODALITÀ DI ACCESSO AL SERVIZIO E TEMPI D'ATTUAZIONE
L'accesso al servizio viene stabilito e deciso dal Magistrato che istruisce le pratiche di separazione e divorzio sulla base di una sua valutazione personale con riferimento ad alcuni parametri quali:
Le coppie quindi saranno selezionate in base ai criteri sopra elencati.
SPAZI E ATTREZZATURE PER LA MEDIAZIONE FAMILIARE
II Servizio di M.F., pur collocandosi all'interno de! Tribunale di Lamezia, per le sue caratteristiche specifiche, deve essere considerato una risorsa a se stante, per cui vanno chiaramente definiti e distinti gli spazi dove poterla attuare.
Essi devono rispondere d alcuni requisiti logistici ed essere dotati di attrezzature, che si possono definire semplici, ma che sono indispensabili per la M.F.
Nello specifico gli spazi:
Sarà sufficiente poter individuare all'interno del Tribunale due ambienti dei quali uno caratterizzato da due aree di attesa separate in modo che le coppie, che si rivolgeranno alla Mediazione, potranno avere incontri separati, se necessario, mentre l'altro ambiente verrà utilizzato per la Mediazione.
ATTREZZATURE
L'arredo per gli ambienti della Mediazione dovrà prevedere:
STRUTTURAZIONE E ORGANIZZAZIONE
La strutturazione di un servizio dì M.F., in quanto esperienza nuova, deve innanzitutto partire attivando momenti di sensibilizzazione ai cittadini, interessati per territorialità, sul tema della M.F. attraverso incontri tematici e dibattiti pubblici che potranno essere organizzati da tutti gli operatori interessati al progetto e rivolti a coloro che nei vari ambiti e nelle diverse istituzioni sono a contatto con il disagio familiare.
Tali iniziative si propongono il duplice obiettivo di informare sul tema e di creare una integrazione tra quanti operano in questo settore.
OPERATORI
La M.F. viene effettuata da operatori esperti nel settore ovvero mediatori familiari che abbiano acquisito una competenza specifica in materia attraverso una formazione della durata di un periodo non inferiore ai due anni con training e un minimo di 20 ore di supervisione.
I mediatori familiari impegnati in questo progetto seguiranno le linee guida del "Codice Deontologico" della mediazione familiare.
II Codice di Deontologia della Mediazione Familiare è stato presentato per l'approvazione all'Assemblea dell'A.P.M,F. (Association pour la Promotion de la Mediation Familiare) tenutasi a Lione il 6 giugno 1998. Esso si rifà alle normative di legge francesi e alla struttura legale dell'A.M.F.M.
In Italia, purtroppo, non esiste una legge in materia.
Tuttavia, quel che interessa in questa sede non è tanto l'aspetto normativo ma i principi etici in esso contenuti, che, con l'appartenenza al Forum Europeo, vincolano anche i Centri Italiani.
Questo codice deontologico viene adottato in conformità con gli Statuti dell'A.P.M.I.F. al fine di garantire l'etica e le condizioni professionali necessarie all'esercizio della mediazione familiare.
Inoltre, il Codice è conforme alla Carta Europea di formazione dei mediatori familiari che l'A.P.M.F. ha messo in atto dal 15 ottobre 1992.
TECNICHE UTILIZZATE
Gli strumenti utilizzati per l'intervento di M.F. sono rappresentati da :
1) Presentazione del setting della mediazione: regole da rispettare (di cui il mediatore si fa custode e garante), durata della mediazione, prerogative della mediazione.
2) Colloqui individuali utilizzati nella prima fase della mediazione
3) Colloqui di coppia genitoriale.
I colloqui possono essere video registrati a scopo di feed-back per gli operatori
MODALITÀ OPERATIVE E TIPO D'INTERVENTO.
La M.F. quale oggi è comunemente intesa, e come già espresso, è un intervento di aiuto affidato ad un esperto che si assume il compito di aiutare due persone separate, o in via di separazione, a risolvere controversie o contenziosi emersi dopo la rottura sentimentale della coppia..
II progetto prevede l'utilizzo della Mediazione Parziale, che è quella generalmente applicata in Italia e che si contrappone alla Mediazione Globale utilizzata prevalentemente in America.
La M. Parziale affronta tutti i problemi riguardanti la gestione dei figli, e principalmente la riorganizzazione della loro vita alla luce della nuova realtà familiare, cercando di far prevalere i loro bisogni affettivi e le loro necessità più profonde.
La M. globale affronta, invece, tutte le problematiche inerenti alla separazione, compresi gli aspetti economici e patrimoniali.
Appare fin troppo evidente (poiché normativamente imposto) che di tali ultimi aspetti si occuperà esclusivamente il giudice della separazione.
In base agli orientamenti della S.l.M.E.F. (SOCIETA' ITALIANA D! MEDIAZIONE FAMILIARE) e della G.E.A.( GENITORI ANCORA) del comune di Milano sono esclusi dal percorso di mediazione i figli, gli altri familiari e gli eventuali altri nuovi partners.
Questa modalità sottolinea la centralità della coppia genitoriale senza trascurare però il fatto che la M.F. rimane sempre uno spazio costruttivo per i figli, i quali hanno bisogno, di fatto, di rapportarsi a due persone capaci di relazionarsi tra di loro.
Generalmente la M.F. si attua attraverso 10-12 incontri distanziati tra loro di almeno due settimane e distribuiti quindi lungo un arco di tempo che va da sei a otto mesi..
Il primo colloquio ha necessariamente finalità informative ed esplorative, nel senso che il mediatore nel corso di questo primo incontro congiunto dovrà valutare le reali motivazioni dei due genitori; dovrà inoltre spiegare il significato e gli obiettivi della M.F. e presentare il setting della M.F. ovvero le regole da rispettare ed alcune norme riguardanti il comportamento da adottare all'interno del contesto della Mediazione.
COSTI PREVEDIBILI
Per le sue caratteristiche formali e motivazionali con le quali questo progetto è stato redatto, il servizio di M.F. all'interno del Tribunale va considerato come Servizio Pubblico Istituzionale e non prevede costi aggiuntivi per l'utenza.
ANALISI DEI COSTI
1. OPERATORI
2. GESTIONE
COSTO OPERATORI
Il costo previsto per gli operatori è strettamente correlato al numero di ore effettuate da ogni operatore per tutta la durata del progetto.
Come progetto sperimentale l'ipotesi di lavoro è quella di utilizzare inizialmente almeno cinque mediatori familiari dei quali uno responsabile del progetto e referente con l'esterno con un impegno orario di tre ore a settimana per ciascuno operatore, distribuite nell'anno solare escludendo i mesi di luglio e agosto.
Ogni prestazione singola di M.F. - in base al "Nomenclatore Tariffario" delle prestazioni psicologiche discussa e recepito dal Consiglio Nazionale dell'Ordine degli Psicologi del 18 dicembre 1998 e trasmesso per l'approvazione ai Ministri competenti - parte da un costo minimo di euro 60 fino ad un costo massimo di euro 120.
In questo progetto, che esclude ogni finalità dì lucro per l'attività dei mediatori, viene stabilito in euro 90 ad ora per ciascun operatore, con un costo complessivo di € 43.200,00.
COSTO GESTIONE
I costi gestione del Servizio di M.F. possono essere ridotti al minimo in quanto rientrano nell'ambito dei costi giornalieri previsti per le attività del Tribunale (luce, telefono riscaldamento, materiale di cancelleria).
Si può prevedere a tale riguardo un costo gestione globale di max € 7000.
Sommando i relativi costi si prevede alla fine una spesa complessiva annua di Euro 50 000,00.
FONTE DI FINANZIAMENTO
Questo progetto viene sottoposto all'attenzione del Ministero della Giustizia e della Regione Calabria per valutarlo in termini di efficacia ed utilità sociale e, qualora lo ritenesse valido, anche nella prospettiva di una più ampia diffusione della M.F., se ne chiede il finanziamento per la sua attuazione.
Gli operatori redigeranno alla fine del primo anno di lavoro accurata relazione sull'andamento del progetto ed i suoi parziali esiti.
A conclusione di ciascun anno solare verrà stilato un documento riguardante i casi trattati con i relativi risultati, che potranno anche essere resi noti.
Ciò in vista non solo di una più ampia conoscenza della M-F quanto anche per contribuire a migliorare l'immagine nella opinione pubblica della nostra realtà locale calabrese.
Giuseppe Spadaro
P.S. Si allega saggio in materia di mediazione familiare pubblicato da tutte le principale riviste giuridiche, nonché articolo del quotidiano "Il Sole 24 Ore" che ha inteso evidenziare l'importanza dell'iniziativa.
La mediazione familiare nel rito della separazione e del divorzio
di Giuseppe Spadaro
Sommario - 1. L'art. 155-sexies c.c. e la mediazione – 2. Presupposti applicativi – 3. Esiti della mediazione – 4. Dal rito della separazione al rito del divorzio, art. 4, comma II, legge 54/2006 – 5. Qualificazione giuridica dei mediatori - 6. Breve bibliografia.
1. L'art. 155-sexies c.c. e la mediazione
La legge 8 febbraio 2006 n. 54, recante disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli, ha introdotto disposizioni normative di nuovo conio in seno alla disciplina concernente la separazione personale dei coniugi, tra cui l'art. 155-sexies c.c. che, al comma II, recita:
Qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli.
Trattasi di una norma introduttiva di un "nuovo" potere discrezionale del Giudice facente capo alla possibilità che questi rimetta le parti in causa dinnanzi ad un collegio di esperti affinché in quella sede nascano accordi – trai coniugi - intesi a regolamentare il nuovo menage familiare successivo alla crisi coniugale.
La disposizione, per quanto scarna, comprende anche un regime di procedura. Ed, infatti, alla presenza di talune condizioni, il Giudice ha facoltà di disporre il rinvio a nuova data della adozione dei provvedimenti di cui all'art. 155 c.p.c. I presupposti per la operatività della mediazione sono, tuttavia, previsti ex lege.
2. Presupposti applicativi
Il Giudice può rimettere le parti dinnanzi ai mediatori se:
• il giudice ne ravvisa l'opportunità;
• le parti sono state sentite;
• le parti hanno prestato il loro consenso.
Quanto al primo presupposto, esso involge la discrezionalità valutativa – insindacabile – del giudicante che, alla luce di una valutazione sommaria ma non superficiale reputa "opportuna" la mediazione. L'opportunità, tuttavia, non è legata ad una prognosi concernente le sorti della mediazione ma ad un esame approssimativo dell'indice di conflittualità rilevato tra le parti. E, cioè, il giudice valuta l'opportunità del "tentativo" non "dell'accordo". Ciò che dovrà, pertanto, verificare non è la probabilità di riuscita dell'accordo, ma l'incidenza positiva del tentativo.
Quanto al secondo requisito, esso ha una duplice valenza: in primis, è solo ascoltando direttamente le parti che il Giudice può porre in essere quel giudizio di opportunità di cui appena discusso; in secundis, è solo in tal modo che la rimessione agli esperti è adottata in funzione della "coppia" e non degli "individui" e, cioè, nel rispetto del contraddittorio. Ciò vuol dire che il termine "parte" deve essere inteso in senso sostanziale e, cioè, il difensore non può sostituire l'assistito, in questa attività.
L'ultimo requisito è determinante poiché solo il consenso delle parti giustifica e rende produttivo un rinvio che, altrimenti, sarebbe una involuzione patologica del rito speciale di tipo presidenziale.
3. Esiti della mediazione
Quanto al modus agendi concreto, il giudice, sentite le parti ed accolto il loro consenso, se reputa opportuna la mediazione, ne dà atto nel verbale di udienza in cui, in ogni caso, fissa la nuova comparizione delle parti dinnanzi a sé. In tale udienza gli esiti possono essere differenti:
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ESITI DELLA MEDIAZIONE |
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1) ACCORDO RAGGIUNTO. Il giudice provvede alla omologazione dell’accordo raggiunto dalle parti, nei modi e limiti previsti dalla legge |
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2) ACCORDO NON RAGGIUNTO. Il giudice provvede ai sensi degli artt. 155 c.c. e ss.. |
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3) ACCORDO IN ITINERE. Il giudice – rilevato che necessita altro tempo per la formazione dell’accordo, sentite le parti, acquisito nuovamente il loro consenso, dispone un ultimo rinvio. |
Nella procedura di mediazione, il giudice dialoga con gli esperti al fine di monitorare il corso dei lavori ed acquisisce, periodicamente, le relazioni dei mediatori. Le operazioni degli esperti sono riservate e poste in essere in completa autonomia nei limiti fisiologici della mediazione.
4. Dal rito della separazione al rito del divorzio, art. 4, comma II, legge 54/2006
Si è discusso circa l'applicabilità della Mediazione al rito del divorzio, da taluni esclusa poiché ontologicamente non compatibile con quel rito: se, infatti, nel rito della separazione essa è funzionale al raggiungimento di un accordo di omologa, nel rito divorzile siffatta ratio verrebbe meno. La mediazione, infatti, è deputata a far si che i coniugi pervengano ad un "Accordo": orbene, gli accordi in vista della separazione sono pacificamente, ormai, reputati validi ed ammissibili (seppur entro taluni limiti); gli accordi in vista del divorzio, invece, sono tuttora ritenuti improduttivi di effetti ("gli accordi dei coniugi diretti a fissare il regime giuridico del futuro ed eventuale divorzio sono nulli per illiceità della causa, ex multis Cass. civ. 2076/2003). E, tuttavia, ai sensi dell'art. 4, comma II, legge 54/2006, le disposizioni della normativa già cit. (quindi anche l'art. 155-sexies c.c.) , si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati. Una interpretatio ortopedica, restrittiva, appare, invero, non condivisibile. Comunque vi è di più. La norma di cui all'art. 155-sexies, comma II, c.c. resterebbe applicabile in via analogica nel procedimento divorzile, giusta – in linea generale – il potere conferito al Presidente di esperire il tentativo di conciliazione ed in linea di principio le medesime ragioni giustificative dell'istituto nell'ambito del procedimento inteso a conseguire la cessazione degli effetti civili del matrimonio. Non può, infatti, essere sottaciuto che - anche nel rito del divorzio – permane l'interesse preminente e primario alla tutela della prole, in particolare dei figli minori – cosicché laddove la mediazione sia deputata a realizzare siffatta tutela, escluderla, in siffatti casi, creerebbe un vulnus agli artt. 3, 30, 31 Cost. E, dunque, l'estensione dell'istituto, anche al rito del divorzio, può essere postulata anche in forza del ricorso allo strumento dell'interpretazione adeguatrice o costituzionalmente orientata o teleologica o sistematica, in guisa del richiamo al principio di ragionevolezza ex art. 3 Cost. (come, invero, già fatto in altro caso ma in relazione ai medesimi riti da Trib. Lamezia Terme, ordinanza 20 luglio 2007, Pres. ed est. C. Trapuzzano).
A maggior ragione, siffatto sforzo ermeneutico è dovuto laddove sia la stessa prole a far richiesta della mediazione, al fine di ripristinare l'equilibro nella famiglia divelta nei suoi tessuti connettivi dalla crisi intervenuta. Non può sottacersi, infatti, che l'esigenza della mediazione nasce, in maggior parte, proprio dalla necessità di salvaguardare i rapporti verticali, pur dinnanzi alla esternazione – nella sede presidenziale – di una intesa, in vista del divorzio, già in via di consolidamento. E, peraltro, l'art. 155-sexies, comma II, c.c. non è destinato esclusivamente ai figli minori ma alla prole in generale (l'articolo cita, infatti, testualmente "figli"): ciò vuol dire che l'interesse che muove la mediazione può essere dal giudice rinvenuto anche nella situazione giuridica soggettiva (da tutelare) che fa capo ai figli maggiorenni non ancora usciti dal nucleo familiare e bisognosi della genitorialità.
Ed, infatti, la genitorialità è concetto che non ha un "termine di durata" riferito all'età del figlio ma involge, più propriamente, lo stato della prole fintanto che questa abbia bisogno della propria famiglia e non abbia deciso di lasciare la stessa in quanto autosufficiente da un punto di vista economico e morale. D'altronde, la novella legislativa attribuisce rilevanza al dato cronologico, ed alla età del figlio, esclusivamente al fine di regolare i rapporti economici; e vi è di più: non fa riferimento al ruolo del genitore, in quanto padre o madre, ma ha riguardo alla genitorialità in quanto veicolo per individuare gli obbligati nei confronti della prole fintanto che la stessa non sia divenuta autosufficiente economicamente. Il che vuol dire che il regime giuridico regolamenta, limitandolo, solo il diritto di tipo patrimoniale alla corresponsione del mantenimento non anche quello, sine die, alla genitorialità in senso puro, discendente dai grimaldelli costituzionali.
Ed, ancora, la ratio sottesa alla mediazione non è tout court quella di confezionare un patto geminato dalle ceneri dell'affectio coniugalis venuto meno (ottica formalistica), ma, al contrario (ottica sostanzialistica) quello di evitare che la crisi della famiglia pregiudichi, in modo irrimediabile, i rapporti che da quella società "naturale" erano sorti. Si passa, cioè, da un'ottica in cui l'accordo compone la lite ad un'ottica in cui le relazioni familiari si compongono con l'accordo.
Se questo è vero, allora il Presidente, nella sua valutazione discrezionale – ai fini del rinvio di cui all'art. 155-sexies, comma II, c.c. - non si limita a verificare che ad acta risulti prodotto un negozio da omologare, ma accerta, altresì, che la discussione di quell'accordo, dinnanzi ai mediatori, non possa rivelarsi l'occasione per ripristinare, rinsanire o addirittura ricostituire i rapporti di famiglia (in senso orizzontale, coniugio; in senso verticale: filiazione).
5. Qualificazione giuridica dei mediatori
Come già anticipato, è dibattuta, sin dall'entrata in vigore della riforma, la natura giuridica dei "mediatori", tradizionalmente intesi e considerati, dagli operatori del settore, alla stregua di professionisti aventi una funzione compositiva della lite (e non valutativa).
Le associazioni di settore, al riguardo, hanno sollecitato gli operatori giuridici verso una interpretazione che li qualifichi in termini di nuova figura processuale, extraprocessuale, recisa dalla veste tipica del consulente tecnico ovvero dell'ausiliario questo al fine di garantire la loro naturale fisiologia, caratterizzata da complementarietà ed autonomia del percorso di mediazione.
Le ragioni addotte a sostegno della tesi – da parte delle associazioni citate – non sono certo censurabili e muovono dal presupposto che vada garantita una corretta funzione nell'ambito della mediazione. E, ciò nonostante, il Giudice giammai potrebbe allontanarsi ermeneuticamente dal dato normativo fino a "rompere" la tenuta della disposizione essendo, questi, soggetto alla Legge a garanzia del principio di legalità.
Ciò vuol dire che l'interpretazione da adottare non può prescindere dall'articolo 155-sexies c.c. che, come è stato pur autorevolmente affermato, non è stato talmente "audace" da recepire – in toto – l'istituto della mediazione quale nuovo ed autonomo sistema di A.D.R.
Orbene, la disposizione succitata, prevede che "qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli". Il dato normativo è chiaro.
In primo luogo il codice parla di esperti e non di mediatori così avendo voluto ricondurre la figura a quelle già esistenti senza creazione ex novo di una nuova professionalità (ovviamente ai fini processuali e limitatamente al processo). Ed, infatti, la mediazione non emerge come "soggetto" (i mediatori tentano una composizione) ma come oggetto (gli esperti tentano una mediazione).
In secundis, la mediazione è configurata come strumento per raggiungere un accordo che non può non essere che quello "di separazione" il quale rappresenta (pur alla presenza della mediazione) un negozio di diritto familiare sospensivamente condizionato alla omologa (condicio juris di efficacia) e, quindi, inscindibile dal ruolo del Presidente nella fase presidenziale del giudizio. La dottrina, peraltro (si veda, ad es. , C. PETITTI, Il mediatore familiare come ausiliario del giudice, in Famiglia e diritto, 1/2006, p. 85 ss.) ha rilevato tutte le difficoltà interpretative del nuovo istituto non disdegnando l'orientamento che qualifica i "mediatori" (rectius: gli esperti) come ausiliari del Giudice.
E, infatti, dal dato normativo – invero alquanto scarno – emerge che la figura deputata a "mediare" trai coniugi è dotata di particolari competenze professionali ed assume, di fatto, la qualità di ausiliario del giudice. Diversi i referenti ermeneutici di siffatta conclusione:
1) La disposizione ex art. 155-sexies c.c. è rubricata "poteri del giudice ed ascolto del minore": la scelta discrezionale di far ricorso alla mediazione va inscritta, pertanto, nel novero dei "nuovi poteri" del giudicante e un simile inquadramento sistematico richiama immediatamente la facoltà (rectius: potere) di ricorrere all'assistenza di organi d'ausilio. Si tratta, cioè, di uno di quei "casi previsti dalla legge" in cui "il giudice … si può fare assistere da esperti in una determinata arte o professione e, in generale, da persona idonea al compimento di atti che non e' in grado di compiere da sé solo" (art. 68 c.p.c., rubricato, per l'appunto, "altri ausiliari").
2) Il dato letterale depone nel senso di uno stretto rapporto tra esperti e giudice, potendosi reputare che i primi agiscano come una vera e propria longa manus del giudicante: ed, infatti, la disposizione adotta il verbo "avvalendosi".
Ed, invero, siffatta interpretazione consente l'applicabilità dell'art. 52 delle disposizioni di attuazione del c.p.c., ai fini della giusta copertura finanziaria dell'eventuale mediazione svolta, se non altrimenti stabilito (il compenso agli ausiliari di cui all'articolo 68 del codice è liquidato con decreto dal giudice che li ha nominati o dal capo dell'ufficio giudiziario al quale appartiene il cancelliere o l'ufficiale giudiziario che li ha chiamati, tenuto conto dell'attività svolta).
Peraltro, le paure esternate da chi critica siffatto orientamento non sono condivisibili.
Si eccepisce, cioè, che così facendo, il destinatario dell'attività dell'ausiliario sarebbe il giudice e non le parti; si teme, anche, una lesione del principio di autonomia del mediatore.
Quanto al primo profilo, in verità, si trascura di considerare che i coniugi sono i beneficiari dell'attività, al di là di colui dinnanzi al quale si debba rispondere per la stessa; quando al secondo profilo, si trascurano le concrete modalità operative di mediazione che – al di là del nomen juris – sono quelle scelte dagli esperti in piena autonomia.
Occorre rilevare, peraltro, che già prima della legge 54/06, taluni giudici – nel ricorso alla mediazione – si erano orientati ritenendo applicabile l'art. 68 c.p.c., che recita:
"nei casi previsti dalla legge o quando ne sorga necessità, il giudice, il cancelliere o l'ufficiale giudiziario si può fare assistere da esperti in una determinata arte o professione e, in generale, da persona idonea al compimento di atti che non e' in grado di compiere da sé solo.
Il giudice può commettere a un notaio il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla legge".
Si può ricordare, ad esempio, la decisione del Tribunale Bari, 21 novembre 2000 (in Dir. famiglia 2001, 1501 nota SIGILLÒ): "È assai opportuno e conforme a legge che il giudice, in caso di crisi del nucleo domestico, qualora accerti la disponibilità delle parti a partecipare attivamente ad un programma di mediazione fra le opposte esigenze e le corrispondenti pretese, rinvii gli interessati ad un organismo o Centro qualificato di mediazione familiare, allo scopo di raggiungere (o di agevolare) la conclusione di un accordo e l'adesione consapevole ad una soluzione non imposta dall'alto, ma voluta dalle parti stesse; un rinvio siffatto, peraltro in armonia con i poteri/doveri conciliativi del giudice, nonché con la normativa, nazionale ed internazionale, auspicante l'intervento di un soggetto imparziale, diverso dal giudice, anche, e soprattutto, nei conflitti domestici, non esclude che il vaglio finale della soluzione concordata spetti, pur sempre, al giudice, del quale i mediatori possono considerarsi, ex art. 68 c.p.c., ausiliari atipici".
Alla luce di quanto sin qui esposto, può e deve osservarsi quanto segue in ordine alla "linee guida operative" adottate a Milano, in data 10 settembre 2007, dall'A.I.Me.F.
1) il dispositivo suggerito dalle parti è in linea con l'art. 155-sexies c.c. ma richiede l'esplicitazione dell'ulteriore requisito (valutazione del Giudice in ordine all'opportunità del provvedimento);
2) quanto alla sospensione del procedimento, occorre segnalare le precisazioni del caso. Come affermato dalle Sezioni unite della Cassazione (14670/2003, orientamento non più disatteso), non vi è spazio per una discrezionale, e non sindacabile, facoltà di sospensione del processo, esercitabile dal giudice al di fuori dei casi tassativi di sospensivo legale: ove ammessa, infatti, una tale facoltà si porrebbe in insanabile contrasto sia con il principio di eguaglianza (art. 3 cost.) e della tutela giurisdizionale (art. 24 cost.), sia con il canone della durata ragionevole, che la legge deve assicurare nel quadro del giusto processo ai sensi del nuovo art. 111 cost. Dalla esclusione della configurabilità di una sospensione facoltativa ope iudicis del giudizio, deriva sistematicamente, come logico corollario, la impugnabilità, ai sensi dell'art. 42 c.p.c., di ogni sospensione del processo, quale che ne sia la motivazione, e che il ricorso deve essere accolto ogni qualvolta non si sia in presenza di un caso di sospensione "ex lege" (Cass. civ. 31 gennaio 2007 n. 2089). Il che vuol dire che la proposta ermeneutica dell'A.I.Me.F. va ricondotta, semmai, all'art. 296 c.p.c. cosicchè il giudice istruttore, su istanza di tutte le parti, può disporre che il processo rimanga sospeso ma "per un periodo non superiore a quattro mesi".
3) Non è possibile non ricondurre il mediatore all'art. 68 c.p.c. poiché dalla legge definito, per l'appunto, "esperto" che tenta la mediazione e non tout court "mediatore".
4) Il rinvio cd. coatto non è conforme a legge: è condicio sine qua non il consenso di tutte e due le parti.
Da tutto quanto sin qui esposto, è suggestivo segnalare che l'istituto appare profilarsi quasi come un "accertamento tecnico preventivo sui sentimenti" i quali non conoscono giustizia se non quella del cuore.
Sia consentita, in conclusione, una citazione.
"La famiglia è il test della libertà, perché è l'unica cosa che l'uomo libero fa da sé e per sé.", Gilbert Keith Chesterton.
6. Breve bibliografia